案例标题：杨某某参赌是否一定构成犯罪

案例类型：刑事诉讼案例

当事人：杨某某

罪名：开设赌场

辩护律师姓名：马化钰

律师事务所名称：广东高田律师事务所

侦查机关起诉意见：

侦查认定，卢某某、郑某某等人涉嫌开设赌场被判刑，刘某1、陈某某等人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被判刑。经调取刘某1、郑某某、陈某某等人支付宝交易记录，与杨某某支付宝有大量资金交易。郑某某供述，其使用陈某某的支付宝与杨某某的支付宝交易就是赌博赌资。

杨某某到案后，供述自己在微信群参与"北京赛车"、"重庆时时彩"网络赌博。其名下支付宝是其本人使用，通过该支付宝进行网络赌博转账。拒不承认拉人参与网络赌博，拒不承认把支付宝、银行账号给他人用于网络赌博。杨某某支付宝与刘某1（帮助信息网络犯罪活动罪被判刑）支付宝之间的交易流水共计300000元；与刘某2（刘某2涉嫌帮信被起诉）之间的交易流水共计150000元：与郑某某（开设赌场被判刑)409300.91元：与陈某某支付宝（帮信被判刑）之间的交易流水共计776170元。杨某某支付宝与刘某1、郑某某、陈某某、刘某2等人支付宝之间交易流水共计14579590.79元。其供述不认识刘某1、刘某2、郑某某、陈某某、田某、梁某某等人，与他们的交易都是赌博资金。

杨某某支付宝与账号208872*****8673582多次发普通红包，金额共计99389.88元。与田某（账号20888*****0167112）之间的交易流水共计371708元，支出2000元，消费名称为"313下2000"；支出3663元，消费名称为"311下3663"，杨某某支付宝账号符合网络赌博代理身份，杨某某未如实供述。

杨某某支付宝账号与梁某某（账号208850****704051）之间的交易流水共计12473022元（支出8209022元，收入4264000元），其名下某某银行62169117****00473与梁某某银行账号62267****0062923和62267327****32627进行交易，2018年3月5日至2019年3月31日之间，支出69151807元，收入65448000元，流水达134599807元。名下某某银行62146205****09255830与梁某某银行账号6226732****62923进行交易，2018年5月28日至2018年8月21日之间，支出23495762元，收入42200000元，流水达65695762元。杨某某与梁某某支付宝和银行交易共计支出100856591元，收入111912000元。杨某某供述不认识梁某某，是参与网络赌博资金交易。杨某某与梁某某交易特别巨大，不符合参赌人员身份，杨某某未如实供述。

犯罪嫌疑人杨某某到案后已签署自愿认罪认罚制度告知书。但不承认自己的犯罪事实。

综上所述，犯罪嫌疑人杨某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，涉嫌开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，现将此案移送审查起诉。 

案件焦点：杨某某是否涉嫌开设赌场罪或其他犯罪

辩护意见：

 一、侦查机关没有任何证据指控杨某某“拉人参与网络赌博”、“把支付宝、银行账号给他人用于网络赌博”。起诉意见书指控杨某某涉嫌开设赌场罪，事实不清，证据不足，杨某某涉嫌的犯罪依法不能成立。

1、杨某某归案后，如实供述自己参与网络赌博的事实，辩解自己没有拉人参与网络赌博，自己名下的支付宝、银行账号都是自己在使用，没有借给他人用于网络赌博。 

2、同案人郑某某供述发展网络参赌人员包括杨某某，自己获取参赌人员投注每一万元上家给的10元或20元利益；并没有供述发展杨某某成为网络赌博代理、杨某某可以从参赌人员投注中获利的情形。郑某某的供述无法指控杨某某符合网络赌博代理身份。

3、从支付宝、银行账号转账记录看，无法证明杨某某给下家下分赌博资金。

第一，侦查机关指控“杨某某支付宝与账号2088****2863582多次发普通红包，金额共计99389.88元。”杨某某的供述没有承认该资金是赌博资金还是海鲜生意资金。侦查机关没有证据印证该资金是赌博资金，无法认定该资金是赌博资金，更加无法认定杨某某给下家下分赌博资金。

第二，侦查机关指控与田某之间交易流水，杨某某“支出2000元，消费名称为‘313下2000’；支出3663元，消费名称为‘311下3663’。杨某某支付宝账号符合网络赌博代理身份”。认定杨某某给下家下分抽水。侦查人员讯问时问：“这些消费名称的支出是否就是你给下家下分赌博资金的转账？”杨某某答：“我不知道。”（公安卷）本案并没有证据显示杨某某从上家获利分成需要分给下家。杨某某没有下家，无需给下家下分赌博资金。给下家下分赌博资金完全是侦查机关的主观臆断。

第三，侦查机关指控“杨某某与梁家豪交易特别巨大，不符合参赌人员身份”，完全是猜测。杨某某到底是参赌人员还是赌博代理必须由证据说话。杨某某供述与梁某某的交易是参赌，最多只能认定是赌博行为。

4、涉案人员田某某、梁某某没有到案，无法印证杨某某是网络赌博代理身份。

5、侦查机关也没有收集到杨某某拉人参与网络赌博赚取利润分成的证据。

6、赌资数额没有司法鉴定机构的鉴定，赌资数额无法认定。

7、赌资数额应以最初投注额认定更符合网络赌博的特征。

起诉意见书以网络赌博资金交易流水累计数额作为认定赌资数额特别巨大，存在严重重复计算赌资数额。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）规定“网络赌博的赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”《意见》所指的投注点数应当是指资金充值点数，而非具体赌博行为累计的投注点数。

根据投注点数认定赌资数额应避免处罚上的矛盾。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确要求，赌资应当依法予以追缴。对于线下赌博，当场查获多少赌资，就进行相应的追缴理所当然。对于网络赌博，根据充值点数认定赌资数额并进行追缴也符合常理，因为充值点数与真实资金数额是完全对应的。但是，如果将累计投注点数认定为赌资数额，就会出现实际用于赌博的资金数额不大，要追缴的赌资数额十分巨大的矛盾局面。

上海市高级人民法院的再审案例，检察机关抗诉认为应以投注金额认定为赌资数额，投注资金累计已达200余万元，系“情节严重”，原审量刑畸轻而提出抗诉，但是法院却驳回了检察机关的抗诉。因为检察机关“要求采用投注金额等同于赌资数额”的抗诉理由，显然无法排除重复计算的合理怀疑，而赌资数额以最初投注额更符合该类型网络赌博的特征。【（2016）沪刑再2号】

二、杨某某的参赌行为也不构成赌博罪，仅仅是违法行为。

1、杨某某只是被郑某某拉到微信群参与赌博，自己没有拉人参与赌博，只是直接与庄家赌博，直接向庄家投注，没有聚众行为，不存在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的“组织3人以上赌博”的情形，不构成聚众赌博。

2、杨某某参赌的时间，根据杨某某自己的供述是2018年至2019年；根据公安调取的支付宝交易记录时间从2018年1月26日至2019年4月21日。杨某某参赌时间最多一年多，参赌时间短，而且杨某某输了很多钱，无法实现以赌为业，以赌为生。从时间上看，杨某某达不到刑法第三百零三条规定的“以赌博为业”。

综上所述，起诉意见书指控杨某某涉嫌开设赌场罪，事实不清，证据不足，杨某某涉嫌的犯罪依法不能成立。建议人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，依法对杨某某作出不起诉决定。

办理结果：公诉机关同意侦查机关撤回案件，由公安机关对杨某某因参与赌博进行行政处罚“处以行政拘留十四天，并处罚款叁仟元”。

案例结语：赌博在我国是一种不良的社会恶习，很多人因为赌博而家破人亡，因此奉劝嗜赌的人员，及时悬崖勒马，回头是岸。赌博也是一种违法犯罪行为。不要既输钱，又要被判刑。大数据时代，网络赌博每一笔交易记录都会在网络上留下痕迹，通过律师辩护，杨某某能不用判刑并折抵之前强制措施人身自由二十八天不再执行行政拘留已是最好的结局了。